La ventaja del buen uso de las herramientas jurídicas en la contratación con el Estado.

La ventaja del buen uso de las herramientas jurídicas en la contratación con el Estado.
Se difunde artículo de interés preparado por nuestra firma, que destaca la ventaja del buen uso de las herramientas jurídicas en el marco de la contratación con el Estado.

La práctica profesional en el asesoramiento a empresas y organizaciones que usualmente contratan con el Estado, pone de manifiesto el frecuente desconocimiento de las distintas  herramientas y recursos que ofrece el procedimiento administrativo en sus diferentes etapas a efectos de dotar de mayor viabilidad las ofertas presentadas, defender los intereses de la empresa en el transcurso del proceso, y en el caso de resultar adjudicatarios lograr un mejor desempeño en la ejecución del contrato. Frecuentemente se acude al asesoramiento y asistencia jurídica profesional una vez que la oferta es desechada o no adjudicada; desconociéndose por los oferentes la cantidad de herramientas y recursos jurídicos propicios a implementar en la fase previa a la adjudicación. En el mismo sentido, si la empresa resulta adjudicataria, busca apoyo profesional únicamente cuando se verifica un conflicto de intereses con la Administración; como puede ser a modo de ejemplo, la notificación de la interposición de multas o retenciones. No advirtiéndose que normalmente un asesoramiento en tiempo pudo haber atenuado el perjuicio.

Por lo anterior, el objeto del presente artículo es analizar y realizar una breve reseña sobre las distintas herramientas e instrumentos jurídicos con los que cuentan las empresas y organizaciones que se relacionan con el Estado, tanto en la etapa de preparación de estos contratos, para la obtención del resultado pretendido; como durante la ejecución de los mismos, para alcanzar un desempeño exitoso.

Dada la extensión de la temática, nos limitaremos a aportar estas pautas en relación al procedimiento de la Licitación Pública, que es como se sabe la regla general en materia de contratación administrativa (sin perjuicio de que esta regla admite excepciones según el monto de la operación, lo que habilitará a contratar por Licitación Pública Abreviada o directamente).

ETAPAS A CONSIDERAR

Desde la óptica de las empresas y organizaciones que pretenden contratar con el Estado, podrán distinguirse tres grandes etapas en el proceso de la contratación administrativa por Licitación. Una primera fase preparatoria entre la Administración y los participantes, la cual comprende: el llamado a licitación, la presentación de las ofertas, apertura de estas y el Informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. En segundo lugar podemos ubicar la fase de adjudicación y de perfeccionamiento. Y por último, la etapa de la ejecución del contrato administrativo. 

¿QUIEN FIJA LAS CONDICIONES DE LA CONTRATACION?

El ente estatal es quien invita públicamente a los interesados a formular sus ofertas; y estos, deberán confeccionar las mismas respetando las condiciones y formalidades que establezcan los pliegos de condiciones del llamado, los cuales son elaborados de forma unilateral por la Administración; su correcto cumplimento, puede determinar muchas veces el éxito en la licitación. A estos efectos, es de buena práctica que la empresa, previo a la elaboración de la oferta, realice un estudio exhaustivo de los pliegos de condiciones aplicables al llamado. Lo que permitirá, por un lado depurar la oferta de errores formales o matemáticos que puedan determinar su descalificación. Y por otro lado, permitirá evidenciar si el pliego adolece de omisiones o contiene menciones o requisitos que admitan más de una interpretación; o peor aún, existe la posibilidad de que estos sean ilegítimos. Ello podría ocurrir por ejemplo en la hipótesis de que el pliego introduzca como una condición sustancial de la oferta, algún aspecto claramente secundario que paralelamente sólo un oferente en el mercado está en condiciones de proveerlo.

Por todo esto, es que resulta fundamental el asesoramiento a tiempo para la formulación escrita de consultas vinculantes sobre las dudas o vacíos que dicho pliego pueda contener. Toda instancia de aclaraciones previas es imprescindible;dado que, una vez presentadas las ofertas, y habiéndose procedido a la apertura de las mismas, ya no podrá realizarse modificación alguna a las ofertas presentadas. Únicamente podrá otorgarse un plazo de dos días, para salvar los errores evidentes o de escasa importancia que puedan constatarse en el acto de apertura.

¿QUE PAPEL JUEGA EL DICTAMEN DE LA COMISION ASESORA DE ADJUDICACIONES?

El oferente tratará de confeccionar y redactar su propuesta adaptando la misma al objeto y al trámite exigido en los pliegos. Y será la Comisión Asesora de Adjudicaciones (CAA) la que informará sobre el cumplimiento por los oferentes de las condiciones.Esta tiene por cometido específicamente informar sobre la oferta más conveniente en forma fundada, así como también se analizan los elementos positivos y negativos de las diferentes propuestas presentadas.

Del Informe de la CAA, eventualmente, se dará vista previa a los oferentes. Si bien el mismo no resulta vinculante, la realidad nos indica que juega un papel muy destacado a la hora de resolverse la adjudicación. Y puede suceder que el informe contenga errores, o le otorgue un carácter sustancial a apartamientos formales propios de menor entidad que de ninguna manera deberían ser idóneos para el rechazo de una oferta. O por el contrario, puede que el dictamen haya omitido considerar apartamientos sustanciales en las ofertas de los competidores. Los oferentes tendrán, en esta única oportunidad, la posibilidad de brindar sus descargos; y si bien la evacuación de una vista no requiere preceptivamente de firma letrada de abogado asesor, contar con un asesoramiento adecuado en esta etapa resulta absolutamente clave. Lo que puede determinar un correcto saneamiento de las observaciones interpuestas, y con ello, determinar la viabilidad de la oferta y su continuación en el proceso de adjudicación.

¿QUE SUCEDE SI NO SE ADJUDICA LA LICITACION?

La adjudicación de la Licitación es un acto unilateral de la Administración, y como tal, es pasible de ser impugnado. A estos efectos, el oferente perjudicado cuenta con un plazo de 10 días corridos desde la notificación de la resolución de adjudicación para interponer el/ los recurso/s administrativo/s correspondientes. Estos requieren preceptivamente de firma letrada. En el mismo sentido, también puede impugnarse la resolución que tiene por frustrada la licitación.

ETAPA DE PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN.

Quien resulte adjudicatario del llamado gozará, en el mejor de los casos, de una instancia de negociación y perfeccionamiento del contrato a firmar, siendo fundamental el asesoramiento en esta oportunidad. Lo que sucede, en la gran mayoría de los casos, es que no se firma un contrato particular, sino que la sola aceptación de los pliegos o notificación de la orden de compra hace las veces de perfeccionamiento del negocio.   O aun firmando un documento, el mismo no habilita al particular la posibilidad de ajustes en sus cláusulas. Lo que si resulta absolutamente necesario en esta etapa y asume imperiosa relevancia, son las comunicaciones entre las partes, tanto respecto de los acontecimientos anormales acaecidos durante el transcurso del objeto del contrato, como en relación a las modificaciones al mismo (eventuales ampliaciones o disminuciones). En este sentido, es altamente recomendable su correcta y formal documentación. Asumir estas prácticas, determinará a modo de ejemplo, la posibilidad de evitar o atenuar sanciones administrativas (multas) por incumplimientos de plazos parciales o totales; así como también, permite la elaboración de valiosa prueba documental de los hechos y del desarrollo factico del contrato. Nos vemos forzados a resaltar la importancia de la solicitud formal y por escrito de ampliaciones de plazos, cuando acontecen causales de fuerza mayor u otras situaciones que pudieran determinar una mayor extensión en la ejecución de los contratos. Por otro lado y en el mismo sentido, también es necesario documentar correctamente o solicitar formalmente el reconocimiento de tareas adicionales que puedan llegar a realizarse, así como cualquier otra modificación relevante al contrato original. Estas peticiones o comunicaciones formales quedarán asentadas en un expediente administrativo relativo a la licitación; y serán elementos fundamentales con los que podrán contar las empresas y organizaciones frente a cualquier eventual reclamo de su cliente.

Por otro lado, cualquier tipo de Resolución que la Administración pueda emitir durante el trascurso del contrato y en relación a este; será factible de la interposición de los correspondientes recursos administrativos si la misma aparejará agravios para el contratado. La interposición formal de recursos en tiempo y forma, es la única posibilidad que tiene el administrado de hacer valer sus intereses frente a una resolución infundada o ilegitima de la Entidad Contratante

Reflexión Final

Debe destacarse la importancia que reviste para los particulares en toda etapa de la contratación administrativa, el conocimiento de las herramientas que ofrece el procedimiento administrativo y la normativa aplicable; y en este sentido, hacer uso de los instrumentos jurídicos adecuados para hacer valer sus intereses en tiempo y forma. Así como, en el caso concreto, es imprescindible la profusa comprensión de los pliegos aplicables; los cuales cumplen una doble función; antes del perfeccionamiento del contrato administrativo establecen las condiciones (objeto y trámite) que deberán contener las ofertas y perfeccionado el mismo forman parte de él.    


Dra. Nadia Silva 

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