Outsourcing. Responsabilidad por servicios tercerizados

Outsourcing. Responsabilidad por servicios tercerizados

Desde hace ya mucho tiempo se ha incrementado la tendencia de las empresas de contratar a proveedores externos para la realización de actividades que bien podrían realizarse internamente. Este fenómeno de la tercerización representa usualmente grandes ventajas, en especial porque le permite a la empresa enfocarse principalmente en aquello que le agrega más valor. Sin embargo, la relación costo beneficio puede verse afectada por el severo régimen de responsabilidad previsto por la Ley.

Las leyes Nro. 18.099 y 18.251, conocidas en nuestro medio como leyes de “Responsabilidad en los procesos de descentralización empresarial”, imponen responsabilidad laboral y de seguridad social a las empresas principales en los casos de tercerización de servicios. Como regla general, se prevé que todo empresario que utilice subcontratistas, intermediarios, o suministradores de mano de obra, será solidariamente responsable de las obligaciones laborales, contribuciones a la seguridad social, prima por accidente de trabajo y enfermedad profesional, así como de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado con relación a esos trabajadores. 

¿PARA QUE EXISTA TERCERIZACION DEBE TRATARSE DE LA ACTIVIDAD PRINCIPAL?

Como se dijo, el fenómeno de la descentralización empresarial usualmente encuentra su principal fundamento comercial en las ventajas de enfocarse en las actividades principales del giro, que usualmente son las que le agregan más valor. Sin embargo, desde el punto de vista legal el régimen de responsabilidad prácticamente no cambia en función del tipo de actividad de que se trate. En efecto, existe “subcontratación” cuando una empresa encarga a otra la ejecución de obras o servicios, que se realizaran por cuenta de la segunda y con trabajadores bajo dependencia de la misma, sea que dichas obras o servicios formen parte de la actividad principal de la empresa, o bien cuando se trate de una actividad accesoria de las enumeradas expresamente por la Ley, como ser mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia, ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo.

Como se observa, la norma asimila estas actividades, y da igual tratamiento que a los servicios que sí tienen que ver con la actividad principal. Esto es, si bien el vínculo funcional entre las obras y/o servicios, y la actividad de la empresa principal es como regla uno de los requisitos esenciales para que podamos hablar de subcontratación, la citada normativa hace una excepción a este respecto, incluyendo de forma expresa algunas actividades accesorias “delegables”. Sin embargo, lo que sí se excluye del ámbito de aplicación de estas leyes de tercerización, son los casos de subcontratación para obras o servicios que se presten de manera ocasional, entendiendo por “ocasional” los trabajos extraordinarios o fuera de lo habitual (que no son permanentes o periódicos).

Para determinar este alcance, se deberá atender a la actividad de la empresa principal, cuál es su producto o servicio y cuáles son las etapas requeridas para obtener el mismo (etapas que eventualmente puede tercerizar y por ello están comprendidas). Será en definitiva  tarea del juez en cada caso determinar, en base a estas consideraciones,  si una contratación se encuentra comprendida o no en esta figura legal, a efectos de resolverse si la empresa principal tendrá o no responsabilidad.

ANTE ESTA REALIDAD: ¿COMO CONTROLAR A LAS EMPRESAS TERCERIZADAS?

Toda empresa que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, tiene derecho a ser informado por éstos sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales, así como las correspondientes a la protección de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que a éstos correspondan respecto de sus trabajadores. A esos efectos, se sugiere exigir a la empresa contratada la exhibición de los siguientes documentos (sin perjuicio de otros que puedan corresponder en determinados sectores):

-   Declaración nominada de historia laboral y recibo de pago al organismo previsional

-   Certificado que acredite situación regular de pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad previsional

-   Constancia del Banco de Seguros del Estado que acredite la existencia del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (deberá tenerse presente que el certificado de la póliza no siempre asegura la cobertura del seguro, en virtud de que si existe un convenio, aunque la póliza exista se debe estar al día en el pago de las cuotas y en caso contrario la vigencia del seguro “cae automáticamente”)

-   Planilla de control de trabajo de MTSS, recibos de haberes salariales (jornales, horas extras, etc.).

Asimismo, se podrán requerir los datos de los trabajadores comprendidos en la prestación del servicio a efectos de que el patrono o empresa principal realice los controles que estime pertinentes.

En los casos de “subcontratación” sugerimos siempre verificar la identidad de los trabajadores que ingresan a cumplir tareas a efectos de verificar si por ejemplo, una nueva persona que viene a cubrir el descanso semanal de quien realiza la tarea habitualmente, aparece en el listado de Planilla de la empresa.

¿QUE SUCEDE SI LA EMPRESA CONTRATADA NO ACREDITA EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES? ¿PUEDEN RETENERSE LOS PAGOS?

Cuando la empresa contratada no acredita el cumplimiento de las obligaciones a su cargo en la forma señalada, la empresa principal tiene la posibilidad de retener de las obligaciones que tenga a favor de aquella, el monto correspondiente. Y luego deberá pagar al trabajador, a la entidad previsional acreedora y/o al BSE.

¿PUEDE ATENUARSE LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRINCIPAL?

Efectivamente sí. Cuando la empresa principal efectivamente ejerce el mencionado derecho a ser informado, responderá solo subsidiariamente en el pago de las obligaciones laborales, de los aportes a la seguridad social, de la prima de accidentes, recuperos, etc., que la empresa suministradora, subcontratista o intermediaria tiene respecto a los trabajadores contratados. Por el contrario, cuando no se ejerza dicha facultad la empresa principal será solidariamente responsable del cumplimiento de las obligaciones mencionadas (ello significa que, el trabajador podrá efectuar su reclamación de manera conjunta a la empresa suministradora y a la empresa principal)

¿PUEDE EXISTIR RESPONSABILIDAD PENAL EN CASOS TERCERIZACIÓN? 

Una de las cuestiones de mayor interés en los últimos tiempos refiere a la existencia de la responsabilidad penal en casos de tercerización, como consecuencia de la vigencia de la Ley 19.196 (Responsabilidad Penal Empresarial). Las Leyes sobre descentralización laboral no extienden la responsabilidad penal de la empresa tercerizada respecto de la principal por el mero hecho de entablar este vínculo comercial. En consecuencia, entendemos que la empresa principal no será responsable por el incumplimiento del subcontratista o intermediario, si se trata de personal que no se encuentra bajo “vigilancia” o “dirección” de la primera. Ello, en tanto, la obligación de proporcionar las medidas de resguardo y seguridad, en principio alcanzan exclusivamente al personal propio (vínculo trabajador-empleador).

Sin embargo, cuando las tareas se desarrollan en el ámbito de la empresa principal, es decir en un mismo lugar (físico) con materiales, herramientas e infraestructura de la misma, no se descarta que la Justicia Penal pueda entender que existe Responsabilidad, si las medidas de seguridad y prevención deben ser provistas por la empresa principal, aunque no sea la empleadora. Máxime si es la empresa principal la que esta está a cargo de la vigilancia o “ejerce el poder de dirección”. Es definitiva, podría haber responsabilidad, en caso de determinarse que la empresa principal en los hechos tiene a su cargo la definición del proceso de trabajo y sobre todo, si tiene el “poder” para adoptar las medidas de seguridad y obligar su acatamiento. 

En definitiva, en el análisis de la relación costo beneficio del fenómeno de la descentralización empresarial, resulta  vital tener presente el régimen de responsabilidad de la empresa principal. Y en especial considerar que existen buenas prácticas que pueden emplearse para atenuar dichas cargas.

Noviembre, 2015.



Compartir:

Sobre el autor

Dra. Mariana Casella

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, graduada en la Universidad de la República.
Posgrado en Derecho del Trabajo Aplicado en la Universidad de Montevideo.
Su práctica se focaliza en derecho ...

conocer más