Financiación privada de infraestructura pública: actualidad del régimen de las PPP

Financiación privada de infraestructura pública: actualidad del régimen de las PPP
La Ley Nº 18.786 del 2011 instauró el régimen de contratación mediante Participación Público-Privada (PPP), creando un marco moderno para la satisfacción de impostergables necesidades de infraestructura.

¿Qué caracteriza y distingue al contrato de PPP?
A diferencia de otras modalidades de contratación, en los contratos de PPP la Administración Pública encarga al contratista privado por un período determinado, no solamente el diseño, la construcción y la operación de infraestructura o alguna de dichas prestaciones, sino además la financiación del contrato.

¿Por qué el contrato de PPP tiene carácter residual?
Porque solamente pueden celebrarse contratos de PPP cuando otras modalidades alternativas de contratación no permitan la mejor forma de satisfacción de las finalidades públicas.

¿Qué actividades pueden ser objeto de contratos de PPP?
Los contratos de PPP podrán estar destinados al desarrollo de infraestructura en obras viales (incluyendo caminería rural), ferroviarias, portuarias y aeroportuarias; obras de infraestructura energética; obras de disposición y tratamiento de residuos; y obras de infraestructura social, incluyendo cárceles, centros de salud, centros de educación, viviendas de interés social, complejos deportivos y obras de mejoramiento, equipamiento y desarrollo urbano. Por el contrario, los contratos de PPP no pueden incluir entre sus prestaciones servicios educativos (cuando se trate de centros educativos), sanitarios (cuando se trate de centros de salud), servicios de seguridad, sanitarios y de reeducación de reclusos (cuando se trate de cárceles); y la operación de cometidos cuya prestación corresponde al Estado en forma exclusiva.

¿Cuáles son las principales etapas del procedimiento de contratación?
a) iniciativa
Puede ser tanto pública como privada. En el caso de la privada, si la misma termina finalmente en la realización de un procedimiento de contratación, el proponente tendrá los siguientes beneficios: no deberá abonar el precio de los pliegos; una ventaja de hasta el 10% en la valoración de su oferta; y en caso de no resultar adjudicatario tendrá derecho al reembolso de los costos aceptados vinculados con la realización del estudio de factibilidad.

b) evaluación previa
Previo al inicio del procedimiento de contratación, la Administración contratante deberá evaluar la viabilidad y conveniencia del proyecto. Esta evaluación resulta de fundamental utilidad por ejemplo para determinar una adecuada distribución de los riesgos, aspecto vital si se tiene presente que se trata de contratos que promedian los 20 años de duración. Así, por ejemplo, se entiende que los riesgos asociados a modificaciones normativas deben ser de cargo de la Administración, mientras que el riesgo de diseño, construcción y disponibilidad de la obra serán de cargo del contratista privado.

c) estudios previos y bases de contratación
La Administración contratante deberá remitir los documentos de evaluación previa así como las bases de contratación a la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP) y al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), a efectos de su consideración e informe acerca del impacto social y económico del proyecto, los aspectos presupuestarios, la viabilidad económica - financiera y los beneficios de adoptar esta modalidad de contratación.
Estas evaluaciones minimizan los riesgos al elaborar la propuesta, pues será la Administración la que proporcionará la viabilidad económica y el contratista privado tendrá las bases de la contratación, examinando los márgenes existentes para la formulación de su oferta.

d) llamado público a los interesados
Tras haberse pronunciado la OPP y el MEF, la Administración contratante podrá realizar el llamado público, estableciendo el procedimiento competitivo de contratación a emplear, como la licitación, la subasta, o cualquier otro que no fuere contrario a los principios generales aplicables a la contratación administrativa.

e) diálogo competitivo
Se trata de una etapa eventual dentro del procedimiento, en la cual la Administración contratante junto con los postulantes al llamado público que cumplan con los requisitos de solvencia técnica y económica establecidos en el mismo, podrán debatir sobre todos y cualquier aspecto del contrato, a fin de contribuir a la definición del Pliego de Condiciones.

f) presentación y apertura de las ofertas
Las ofertas se presentarán en la fecha y hora previamente determinadas. Dentro del contenido obligatorio de las ofertas se destaca la constitución de una garantía de mantenimiento de la oferta y una carta de compromiso, a través de la cual el oferente asume la obligación de, en caso de resultar adjudicatario, constituir una sociedad comercial cuyo objeto exclusivo será exclusivamente la ejecución del contrato.
Generalmente la presentación y apertura no coinciden en el mismo acto ya que, dado el volumen y la complejidad de la documentación exigida, los Pliegos de los procedimientos hasta ahora iniciados suelen exigir la estructuración de las ofertas en hasta 3 sobres que, si bien se presentan todos en el mismo momento, se abren en sucesivos actos.

g) examen de las ofertas por parte de la Comisión Técnica
La Administración contratante deberá designar para cada proyecto una Comisión Técnica que se encargará de analizar la admisibilidad y conveniencia de las ofertas presentadas, y elaborará un informe fundado, en el que clasificará a las ofertas en orden decreciente.

h) informe de la Unidad de Proyectos de Participación Público-Privada
La Ley crea en la órbita del MEF la Unidad de Proyectos de PPP, que debe pronunciarse sobre el informe de la Comisión Técnica. Particularmente, deberá informar acerca de la concordancia de las ofertas presentadas con los estudios previos.

i) vista de las actuaciones a los oferentes
Si la Unidad de Proyectos de PPP no formulare observaciones a lo informado por la Comisión Técnica, se conferirá vista a los oferentes por el plazo de 15 días hábiles, dentro de los cuales podrán formular por escrito las consideraciones que les merezcan acerca del proceso cumplido hasta el momento y el informe de la Comisión Técnica. En caso de que la Unidad de Proyectos de PPP formulare objeciones a lo informado por la Comisión, la vista se conferirá una vez que la Administración contratante se pronuncie sobre las mismas.

j) intervención del Tribunal de Cuentas (TCR)
De acuerdo al régimen general establecido en normas constitucionales y legales vigentes, el TCR deberá certificar la legalidad del gasto de forma previa a la adjudicación provisional.

k) adjudicación provisional o rechazo
Transcurrido el plazo de la vista y luego de recibido el Dictamen del TCR, la Administración contratante dictará resolución fundada de adjudicación, pronunciándose entre otros sobre las consideraciones eventualmente formuladas por los oferentes, adjudicando el contrato a uno de ellos, y fijando los aspectos esenciales de la contratación.
También es facultad de la Administración disponer el rechazo de todas las ofertas presentadas, en caso de que ninguna de ellas resultare admisible o conveniente.

l) presentación de documentación pendiente y constitución de garantía de cumplimiento de contrato
Una vez dispuesta la Adjudicación Provisional, se otorgará un plazo no inferior a 120 días al adjudicatario provisional, a efectos de que presente la documentación que hubiera diferido para esta etapa, acredite los términos de la estructuración financiera (Plan Económico Financiero Definitivo, nota de interés emitida por al menos un fondo previsional público o privado, compañía de seguros, agencia multilateral, fondo de inversión, etc.), y constituya la garantía de cumplimiento de contrato.

m) intervención del Tribunal de Cuentas
De forma previa a disponerse de forma definitiva el gasto, deberá darse nuevamente intervención al TCR a efectos de que certifique su legalidad. En este caso, el TCR requerirá informe favorable de la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central.

n) adjudicación definitiva
Una vez presentada toda la documentación necesaria por parte del adjudicatario provisional se dictará resolución de adjudicación definitiva. Para el caso que el adjudicatario provisional no cumpliere con las condiciones para la adjudicación definitiva, se prevé la posibilidad de una nueva adjudicación provisional al oferente que le siga en el orden de prelación, con su conformidad y previo informe de la Unidad de Proyectos de PPP.

o) suscripción del contrato
El contrato deberá formalizarse por escrito. En caso de que se hubiesen interpuesto recursos administrativos contra dicha resolución, al tener los mismos efecto suspensivo sobre la contratación, la suscripción del contrato tendrá lugar una vez que la Administración contratante haya levantado el efecto suspensivo o se hayan resuelto el o los recursos.

¿Puede renegociarse un contrato de PPP?
Si. Precisamente una de los aspectos más significativos en que innova el régimen de PPP es que, sin perjuicio de la posibilidad de modificación de común acuerdo del contrato, se faculta a las partes a solicitarle a la otra la renegociación del contrato cuando:
- la Administración contratante modifique por razones de interés público los parámetros de costos y beneficios previstos al contratar.
- se produzcan causas de fuerza mayor no previstas en el contrato y que determinen en forma directa la ruptura sustancial de la ecuación económico-financiera del contrato.
- se produzca una de las hipótesis estipuladas como habilitantes a la modificación bilateral del contrato y las partes no hubieren llegado a un acuerdo respecto de las modificaciones.

¿Cómo se dirimen las eventuales controversias durante la ejecución del contrato?
Los conflictos que surjan entre las partes del contrato de PPP, vinculados a su aplicación, interpretación, ejecución, cumplimiento y extinción deberá ser dirimido a través del arbitraje.

¿Cuál es el estado actual de los Proyectos de PPP lanzados?
a) Proyecto Recinto Penitenciario
Tramitado mediante la Licitación Pública Nº 35/2012, convocada por el Ministerio del Interior para la “Construcción, conservación y operación de la obra pública denominada -Unidad de PPL Nº 1 (Personas Privadas de Libertad)”. Habiéndose firmado el contrato el 09.06.15, el proyecto se encuentra en fase de construcción, desde el 17.08.15.

b) Proyecto Corredor Vial 21 y 24
Tramitado mediante la Licitación Pública Nº 30/2014, convocada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas (MTOP) para el "Diseño, Construcción, Operación y Financiamiento de la Infraestructura Vial en Ruta Nº 21, Tramo: Nueva Palmira - Ruta Nº 2 y Ruta Nº 24, Tramo: Ruta Nº 2 - Ruta Nº 3". Habiéndose dictado el 03.11.15 la resolución de Adjudicación Provisional, se encuentra pendiente la Adjudicación Definitiva.

c) Proyecto Ferroviario Algorta – Fray Bentos
Tramitándose mediante la Licitación Pública Nº 2/2016, convocada por la Administración de Ferrocarriles del Estado (AFE) para la “Rehabilitación y Mantenimiento de la Infraestructura, Vía y Desvíos en Tramo Ferroviario Algorta-Fray Bentos”. Habiéndose procedido a la presentación de ofertas el día 26.08.16, las mismas fueron recientemente analizadas por la Comisión Técnica y la Unidad de Proyectos de PPP.

d) Primer Proyecto de Infraestructura Educativa
Tramitándose mediante la Licitación Pública Nº 47/2016, convocada por la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP) para el “Diseño, Financiamiento, Construcción y Operación de 44 Jardines y 15 CAIF”. Fecha de apertura de ofertas fijada para el 05.06.17.

e) Proyecto Corredor Vial Circuito 1
Tramitado mediante la Licitación Pública Nº 1/2016, convocada por el MTOP para el “Diseño, Construcción, Operación y Financiamiento de la Infraestructura Vial del Circuito 1: Rutas N° 12, 54, 55 Y 57 y Bypass a la Ciudad de Carmelo”. Habiéndose dictado el 19.12.16 la resolución de Adjudicación Provisional, se encuentra pendiente la Adjudicación Definitiva.

f) Proyecto Corredor Vial Circuito 2
Tramitado mediante la Licitación Pública Nº 2/2016, convocada por el MTOP para el “Diseño, Construcción, Operación y Financiamiento de la Infraestructura Vial del Circuito 2: Rutas N° 9 y N° 15”. Nuestra firma asistió en este proceso al oferente integrado por las constructoras españolas Rover Alcisa S.A. y Construcciones Rubau S.A. El pasado 24.04.17 el MTOP dictó resolución disponiendo la Adjudicación Provisional.

g) Proyecto Corredor Vial Circuito 3
Habiéndose tramitado mediante la Licitación Pública Nº 6/2016, convocada por el MTOP para el “Diseño, Construcción, Operación y Financiamiento de la Infraestructura Vial en Ruta Nº 14 Centro - Oeste, By Pass Sarandí del Yí y Conexión Ruta Nº 14 - Ruta Nº 3 (Circuito 3)”, a principios del mes de Junio de 2017 el Poder Ejecutivo dictó resolución de Adjudicación Provisional de este Proyecto.

h) Proyecto Corredor Vial Circuito 4
Este proyecto, que se llevará a cabo en la Ruta Nº 26 desde la Ruta 3 a Tacuarembó, se encuentra actualmente en etapa de evaluación previa, estando pendiente el envío desde el MTOP a la OPP y al MEF de los documentos de dicha evaluación y de las bases.

i) Proyecto de Infraestructura Hospitalaria
Este proyecto, que consistirá en una refuncionalización del Hospital de Clínicas, se encuentra pendiente por parte de la UdelaR, la confección del documento de evaluación previa a presentarse en la OPP y en el MEF.

j) Proyecto de Infraestructura en Vivienda
Respecto a este proyecto, que tendrá por objeto la construcción de 1.200 viviendas que se destinarán a programas habitacionales, el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (MVOTMA) presentó el 31.10.16 la correspondiente iniciativa ante el MEF. 

k) Proyecto Corredor Vial Circuito 5 
En este proyecto, que tendrá por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento y financiamiento de la Ruta Nº 14, desde la Ruta Nº 6 a Empalme Velázquez y  de la Ruta Nº 15, desde Empalme Velázquez a Lascano, actualmente se encuentra pendiente por parte del MTOP la ampliación de la documentación de evaluación previa, a solicitud del MEF.

l) Proyecto Corredor Vial Circuito 6
En este proyecto, que tendrá por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento y financiamiento de la Ruta Nº 6, desde la Avda. José Belloni hasta la Ruta Nº 12 y By Pass de San Ramón, el día 21.02.17 se presentó formalmente ante el MEF la iniciativa junto a informe de factibilidad.

m) Segundo Proyecto de Infraestructura Educativa
Tramitándose mediante la Licitación Pública Nº 8/2017, convocada por la ANEP para el “Diseño, Financiamiento, Construcción y Operación de 23 Escuelas, 10 Polideportivos y 9 Polos Tecnológicos”, que tiene fijada apertura de ofertas para el día 21.08.17. Desde Castellán Abogados tuvimos el agrado de participar en el lanzamiento de este proyecto y su posterior Ronda de Negocios, ambos eventos realizados en la Sede de la CND el 20.04.17.

Consideraciones finales
Si bien este marco regulatorio constituye una alternativa más de coordinación entre el sector público y el privado para la concreción de cometidos estatales, también reúne características particulares que deben tenerse muy especialmente en consideración tanto por la Administración contratante al optar por esta modalidad como por los particulares que proyecten participar en el procedimiento.
Por último, debemos señalar que pese a haberse presentado múltiples iniciativas desde la aprobación de la Ley, sólo una de ellas se encuentra, 6 años más tarde, en fase de ejecución, con lo cual no llegan a satisfacerse eficientemente la impostergables necesidades de infraestructura que motivaron la instauración del régimen de PPP.

Junio, 2017. 

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Sobre el autor

Dr. Juan Pablo Díaz

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, graduado en la Universidad de la República.
Su práctica se focaliza en Derecho Administrativo.

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