Servicios tercerizados. Alcance material de la responsabilidad.

Servicios tercerizados. Alcance material de la responsabilidad.

Uno de los cuestionamientos frecuentes en los casos de Tercerización Laboral gira en torno al alcance de la responsabilidad; en particular si la empresa principal responde también por los rubros indemnizatorios.

En nuestro país, la normativa principal en materia de responsabilidad en los procesos de descentralización empresarial (“tercerizaciones”) está dada por la Ley 18.099 y su modificativa la Ley 18.251, cuya finalidad es la de proteger a los trabajadores que se vinculen mediante las figuras de subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra, así como promover el cumplimiento de la normativa laboral.

El sistema establece que el “patrón o empresario” (en adelante “empresa principal” o “usuaria”) que utilice alguna de las tres figuras referidas, es responsable, entre otros, respecto de las obligaciones laborales, contribuciones a la seguridad social, la prima de accidente de trabajo  y enfermedad profesional, y de las sanciones y recuperos que los subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra adeuden al Banco de Seguros del Estado”, con relación a sus trabajadores dependientes.

¿Se encuentra comprendida la indemnización por despido dentro de esa expresión genérica de “obligaciones laborales”?
Actualmente la mayoría de la jurisprudencia entiende que las referidas leyes abarcan las obligaciones laborales tanto salariales como indemnizatorias, y por lo tanto incluyen el despido. Sin embargo, en la doctrina no ha sido unánime tal postura.

Particularmente adherimos a la interpretación restrictiva, entendiendo que no alcanza a la empresa principal o usuaria la responsabilidad por rubros de naturaleza indemnizatoria, como el despido. Ello surge de los artículos 4 y 7 de la Ley 18.251, y de los límites que en la misma se incluyeron. En este sentido, el artículo 7 de la Ley 18.251 expresa que las “obligaciones laborales” por las que responde la empresa usuaria, son “las derivadas de la relación de trabajo” que surjan de una serie de fuentes (allí mencionadas). Entre dichas fuentes expresamente se encuentra: “la información que surja de la documentación a la que refiere el literal D) del artículo 4º de la presente ley…”

¿Y qué dice el artículo 4°? Impone el derecho de la empresa principal “a ser informada” sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales por parte de la subcontratista, intermediaria o suministradora de mano de obra, en relación a los trabajadores que le prestan servicios. Dependerá del ejercicio de este derecho si la empresa principal responde subsidiariamente o solidariamente con la empresa contratada, y como hemos mencionado en anteriores publicaciones (ver: https://bit.ly/2raBdh3), se ha facultado a la empresa principal a exigir que la contratada le exhiba una serie de documentos, específicamente indicados en el mismo artículo, y así poder controlar si ésta cumple con las obligaciones laborales y previsionales.

En concordancia con lo anterior, y aquí el centro de la cuestión, al enumerar los documentos que resultan exigibles a la contratada, el literal D) del artículo 4 refiere a “la planilla de control de trabajo, recibos de haberes salariales y convenio colectivo aplicable (en su caso)”. Véase que no se incluyen los “recibos de haberes indemnizatorios” ni se hace referencia alguna a que sean exigibles otros recibos diferentes a los salariales, los que fueron indicados expresamente. No se exige el control de los contratos de trabajo ni del régimen de contratación del personal afectado al servicio (si a prueba, por obra, plazo, etc.). Tampoco hay referencia expresa al despido en ningún artículo de la ley. De modo que los rubros de naturaleza indemnizatoria, no podrían ser prevenidos ni controlados, en base a los documentos cuya exhibición se puede exigir a la empresa contratada y por tanto conocer y controlar por la empresa principal.

¿Qué implica en la práctica que la responsabilidad abarque también a los rubros indemnizatorios?
La consecuencia sería que la empresa principal respondería junto con la contratada (empleadora) tanto por las indemnizaciones por despido común, como incluso por las indemnizaciones especiales que pudiere corresponder abonar a los trabajadores especialmente protegidos por las normas laborales, como por ejemplo, la trabajadora embarazada o madre reciente, el trabajador enfermo y el accidentado. También alcanzaría la responsabilidad ante el daño moral ocasionado por acoso o despido abusivo, y todo ello, con las consecuencias económicas lógicamente más gravosas que la desvinculación de estos trabajadores conlleva (puede verse en: https://bit.ly/2I39DMp). 

Todos rubros indemnizatorios que se generan por actos unilaterales del empleador (que es únicamente la empresa contratada), encontrándose fuera de la “esfera de acción” de la empresa usuaria. Por ello, una interpretación diferente a la que sostenemos, implica trasladar las consecuencias económicas de una decisión a quien generalmente no tiene poder para evitar (o antes corregir) los actos que las originan. Todo cuando además, al momento de vincularse contractualmente con la subcontratista, intermediaria o suministradora de mano de obra, la empresa usuaria no puede conocer de antemano que intenciones tendrá la contratada respecto del mantenimiento o extinción de los vínculos laborales con sus trabajadores. 

Sostener lo contrario, esto es, que un tercero pueda incidir o participar en la relación entre un empleador y sus trabajadores en aspectos tales como el despido, sería permitir una intromisión o injerencia en la actividad de otra persona jurídica (empresa) con la que se contrata, lo que resulta a todas luces desproporcionado y desajustado a derecho.

Reflexion Final
Es por todo lo expuesto, que en los casos de tercerización laboral regulados en las Leyes 18.099 y 18.215,la empresa principal o usuaria no debería ser responsabilizada por el monto y cumplimiento de las “obligaciones laborales” que la misma no pueda conocer y controlar, a través de los documentos que la normativa le permite exigir a su contratada. Esta únicamente puede controlar los rubros de naturaleza salarial (mínimos, horas extras, etc.) y no en cambio, los rubros de naturaleza indemnizatoria como lo es la indemnización por despido.

En atención a todo lo anterior, resulta fundamental conocer la temática, contar con el debido asesoramiento, y tener presentes las posibles consecuencias económicas que pueden generarse al establecerse vínculos laborales mediante estas modalidades de contratación, a efectos de poder mitigar ciertas contingencias relacionadas, por ejemplo, con la modalidad del vínculo de los trabajadores.
En especial sugerimos considerar ciertas buenas prácticas que pueden adoptarse, tales como: agregar más controles (contratos de trabajo) y pactar de forma expresa la posibilidad de efectuar retenciones respecto de estos rubros.

Mayo de 2018

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Sobre el autor

Dra. Macarena López

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, graduada en la Universidad de la República. Posgrado en Derecho del Trabajo aplicado (Universidad de Montevideo).

Su práctica se encuentra focalizada en ...

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