Castellán

Indudablemente, la libertad de comercio no es una “cuestión de hecho”, sino un principio fundamental de rango constitucional previsto para la realización de toda actividad económica. Dicho principio comprende el derecho a la libre competencia dentro del mercado: una verdadera lucha entre empresas que operan contemporáneamente en el mercado, ofreciendo productos o servicios iguales o similares, con un fin en común - adquirir o atraer para sí clientela. La finalidad no es otra que permitir el progreso de la economía.

Pero ¿existen límites a la libre competencia?

Sí. Las limitaciones o restricciones a la libre concurrencia pueden provenir a veces de la ley (como en el caso de algunos monopolios), o a veces del contrato (cláusulas de no concurrencia), determinando que ciertas empresas deban abstenerse de competir en ese mercado en particular.

Pero existe también otro límite fundamental, vinculado específicamente con los medios empleados por las empresas para atraer o desviar la clientela de una u otras empresas, pues “no todo vale”. Ese es precisamente el ámbito de la competencia desleal, donde no hay ninguna ley ni ningún contrato que obligue a la empresa a abstenerse de cometer un acto de competencia, pero sí hay un uso excesivo de la libertad de competir, por la utilización de medios criticables en la búsqueda de clientes.

En definitiva, el instituto de la competencia desleal se constituye así en un sistema de protección frente a aquellos que, amparándose en la “libre competencia”, emplean medios desleales para captar clientela.

¿Qué es entonces la competencia desleal?

En un mercado en el cual se ofertan y adquieren productos y servicios, se produce el “juego” entre la oferta y la demanda. La demanda prefiere el producto y el servicio más conveniente, mientras que la oferta presenta el producto y el servicio más deseado por precio y calidad. Pero sucede que esta tendencia natural de la demanda y la oferta puede ser perturbada por maniobras deshonestas de los competidores.

Si un competidor modifica o altera la dirección de la demanda por efecto de tales maniobras, el comercio resulta gravemente perjudicado, porque por un lado el consumidor ya no recibe el producto o servicio que más desea, y el empresario ya no tiene o conserva la clientela que merece. Esto provoca una distorsión en el mercado, y es precisamente lo que el derecho de la competencia desleal pretende impedir.

Claro está que no se pueden reprimir todas las conductas que tengan por objeto alterar la tendencia natural de la oferta y de la demanda. En un régimen de libertad de comercio los empresarios buscan por todos los medios posibles atraer para sí clientela buscando formar, mantener y acrecentar la misma de muchas formas: invirtiendo en publicidad, instalando un buen local, utilizando tecnología moderna. Todos estos medios pueden influir en la tendencia de la clientela, y modificar su inclinación, pero no son reprimibles.

Solo se puede hablar de “concurrencia o competencia desleal” cuando, para atraer o desviar clientela, se emplean medios engañosos, desleales, incorrectos o abusivos. La ilicitud está presente solo cuando se empleen instrumentos o modos comerciales que son inaceptables en función de la ética del comercio, la lealtad comercial y la buena fe que debe regir en los negocios.

La “concurrencia desleal” se presenta de esta manera como un fenómeno patológico de la “libertad de comercio”, como un ilícito que surge de una actividad que es en sí misma lícita. Y éste es el concepto fundamental: no es suficiente el desvío de la clientela, un fin en sí mismo legítimo, para hablar de “concurrencia desleal”, sino que es necesario el uso de medios incorrectos para obtener tal propósito.

La diferencia entre la libre competencia legítima, y la competencia desleal ilegítima no está en los fines perseguidos, sino que está en los medios empleados por las empresas para llegar a tal fin.

¿Cuáles son entonces los elementos de la competencia desleal?

- un acto de concurrencia: es necesario que las empresas realicen una actividad que suponga clientela, y que la empresa que se perjudica por el acto tenga una actividad igual o similar, de modo tal que ambas actividades estén destinadas a satisfacer las necesidades de una misma clase de consumidores, existiendo en consecuencia la posibilidad de un desvío de clientela. La empresa no necesariamente debe tener una clientela ya formada, pudiéndose tratar de una empresa que se apresta a iniciar una actividad empresarial y, para asegurarse el éxito, comete una serie de actos contra otra que ya realiza actividades afines.

Por el contrario, se ha entendido que no hay competencia desleal cuando se trata de actividades totalmente diferentes y que tratan con diferentes clientelas. Ello no significa tampoco que las actividades deban ser totalmente iguales, alcanzando con que pueda haber cierta concurrencia entre ellas.

- el empleo de un medio desleal: supone la realización de un acto contrario a los usos honestos que rigen las relaciones comerciales o la corrección profesional que debe imperar en el ejercicio de una actividad económica. Estos, claro, constituyen conceptos variables que se corresponden con la opinión de la conciencia pública sobre el modo de comportarse los empresarios en sus relaciones, en un momento y lugar determinados. La conducta será calificada, en cada caso, por la autoridad judicial correspondiente.

- un acto susceptible de provocar un perjuicio al competidor: la noción de perjuicio referida a la concurrencia desleal es muy flexible, existiendo posiciones que van desde exigir un perjuicio efectivo, material o moral, hasta aquellos para los que basta con que exista la mera posibilidad de ocasionarlo. Para éstos últimos, el acto de concurrencia se considera independientemente de su éxito como tal, de sus efectos, considerándose únicamente su idoneidad para producir tales efectos nocivos.

Tipos de actos desleales más comunes

- actos con propósito de confusión con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor: confusión sobre los nombres y denominaciones de los establecimientos y sus signos distintivos, la similitud en el aspecto exterior de los establecimientos y la imitación de la publicidad de un rival.

- actos con propósito de desorganizar internamente al competidor: divulgación de secretos de fábrica, de comercio o negocios (por ejemplo, listado de los nombres y direcciones de los clientes). Otro ejemplo es cuando una empresa utiliza los servicios de empleados dependientes de sus rivales, que continúan prestando sus servicios en esas empresas, y en especial cuando se los incita a cumplir actos que tienden a desorganizar la clientela del principal, permitiendo su absorción por el concurrente. En el fallo recientemente publicado, uno de los factores claves fue que la empresa demandada recién constituida había contratado en un breve período temporal a tres de los principales funcionarios de la empresa competidora, y empleado información comercial confidencial, con un aparente propósito de desestabilización y desintegración.

- actos con propósito de generar una desorganización general del mercado: indicaciones o alegaciones cuyo uso sea susceptible de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de mercaderías. Un claro ejemplo es el empleo por parte de la empresa de “publicidad falsa, engañosa o mentirosa”. Los elogios -aún exagerados- no constituyen competencia desleal, pero sí las afirmaciones de hechos falsos, porque éstos pueden provocar una efectiva desviación de clientela con perturbación del libre juego de la concurrencia.

- actos con propósito de denigración: supone alegaciones falsas que tiendan a desacreditar el establecimiento, los productos, o la actividad industrial o comercial de un competidor.

Montevideo, 6 de junio de 2022