Castellán

A prática profissional no aconselhamento a empresas e organizações que frequentemente contratam com o Estado, evidencia o desconhecimento frequente das diferentes ferramentas e recursos oferecidos pelo procedimento administrativo em suas diferentes etapas, a fim de tornar as ofertas mais viáveis, defender os interesses da empresa durante o processo e, no caso de serem adjudicatários, alcançar um melhor desempenho na execução do contrato. Frequentemente, recorre-se ao aconselhamento e assistência jurídica profissional somente após a rejeição ou não adjudicação da oferta; desconhecendo por parte dos ofertantes a quantidade de ferramentas e recursos jurídicos adequados a implementar na fase anterior à adjudicação. Da mesma forma, se a empresa for adjudicatária, busca apoio profissional somente quando há um conflito de interesses com a Administração; como por exemplo, a notificação da imposição de multas ou retenções. Não percebendo que, normalmente, um aconselhamento oportuno poderia ter atenuado o prejuízo.

Portanto, o objetivo deste artigo é analisar e fazer uma breve revisão das diferentes ferramentas e instrumentos jurídicos disponíveis para as empresas e organizações que se relacionam com o Estado, tanto na fase de preparação desses contratos, para obter o resultado desejado; como durante a execução dos mesmos, para alcançar um desempenho bem-sucedido.

Dada a extensão do tema, nos limitaremos a fornecer essas diretrizes em relação ao procedimento de Licitação Pública, que é, como se sabe, a regra geral em matéria de contratação administrativa (sem prejuízo de que essa regra admita exceções de acordo com o valor da operação, o que permitirá contratar por Licitação Pública Abreviada ou diretamente).

ETAPAS A SEREM CONSIDERADAS

Do ponto de vista das empresas e organizações que pretendem contratar com o Estado, podem ser distinguidas três grandes etapas no processo de contratação administrativa por Licitação. Uma primeira fase preparatória entre a Administração e os participantes, que compreende: o chamamento para licitação, a apresentação das ofertas, a abertura das mesmas e o Relatório da Comissão Assessora de Adjudicações. Em segundo lugar, podemos localizar a fase de adjudicação e aperfeiçoamento. E, por último, a etapa de execução do contrato administrativo.

QUEM DEFINE AS CONDIÇÕES DA CONTRATAÇÃO?

O órgão estatal é quem convida publicamente os interessados a apresentarem suas ofertas; e estes devem elaborar as mesmas respeitando as condições e formalidades estabelecidas nos editais de convocação, que são elaborados unilateralmente pela Administração; seu cumprimento correto pode determinar muitas vezes o sucesso na licitação. Para este fim, é uma boa prática que a empresa, antes de elaborar a oferta, realize um estudo exaustivo dos editais de convocação aplicáveis ao chamamento. Isso permitirá, por um lado, depurar a oferta de erros formais ou matemáticos que possam levar à sua desqualificação. E, por outro lado, permitirá evidenciar se o edital contém omissões ou menciona requisitos que permitem mais de uma interpretação; ou pior ainda, existe a possibilidade de que sejam ilegítimos. Isso poderia ocorrer, por exemplo, na hipótese de que o edital introduza como uma condição substancial da oferta algum aspecto claramente secundário que, ao mesmo tempo, apenas um ofertante no mercado está em condições de fornecer.

Por tudo isso, é fundamental o aconselhamento oportuno para a formulação por escrito de consultas vinculativas sobre as dúvidas ou lacunas que o edital possa conter. Toda instância de esclarecimentos prévios é imprescindível; uma vez apresentadas as ofertas e tendo sido realizada a abertura das mesmas, não poderão ser feitas modificações às ofertas apresentadas. Apenas poderá ser concedido um prazo de dois dias para corrigir erros evidentes ou de pouca importância que possam ser constatados no ato de abertura.

QUAL O PAPEL DO RELATÓRIO DA COMISSÃO ASSESSORA DE ADJUDICAÇÕES?

O ofertante tentará elaborar e redigir sua proposta adaptando-a ao objeto e ao trâmite exigido nos editais. E será a Comissão Assessora de Adjudicações (CAA) que informará sobre o cumprimento pelos ofertantes das condições. Esta tem como objetivo informar especificamente sobre a oferta mais conveniente fundamentadamente, bem como analisar os elementos positivos e negativos das diferentes propostas apresentadas.

Do Relatório da CAA, eventualmente, será dada vista prévia aos ofertantes. Embora o mesmo não seja vinculativo, a realidade nos mostra que desempenha um papel muito importante na hora de decidir a adjudicação. E pode acontecer que o relatório contenha erros, ou dê um caráter substancial a desvios formais de menor importância que de forma alguma deveriam ser adequados para a rejeição de uma oferta. Ou, pelo contrário, pode acontecer que o parecer tenha deixado de considerar desvios substanciais nas ofertas dos concorrentes. Os ofertantes terão, nesta única oportunidade, a possibilidade de apresentar suas defesas; e embora a apresentação de uma defesa não exija necessariamente a assinatura de um advogado, contar com um aconselhamento adequado nesta etapa é absolutamente crucial. Isso pode determinar uma correção adequada das observações feitas, e com isso, determinar a viabilidade da oferta e sua continuação no processo de adjudicação.

O QUE ACONTECE SE A LICITAÇÃO NÃO FOR ADJUDICADA?

A adjudicação da Licitação é um ato unilateral da Administração, e como tal, pode ser impugnada. Para este fim, o ofertante prejudicado tem um prazo de 10 dias corridos a partir da notificação da resolução de adjudicação para interpor o(s) recurso(s) administrativo(s) correspondente(s). Estes requerem obrigatoriamente a assinatura de um advogado. Da mesma forma, também é possível impugnar a resolução que considera frustrada a licitação.

ETAPA DE APERFEIÇOAMENTO E EXECUÇÃO.

Quem for adjudicatário do chamamento terá, na melhor das hipóteses, uma instância de negociação e aperfeiçoamento do contrato a ser assinado, sendo fundamental o aconselhamento nesta oportunidade. O que acontece, na grande maioria dos casos, é que não se assina um contrato particular, mas a mera aceitação dos editais ou a notificação do pedido de compra faz as vezes de aperfeiçoamento do negócio. Ou mesmo assinando um documento, o mesmo não permite ao particular a possibilidade de ajustes em suas cláusulas. O que é absolutamente necessário nesta etapa e assume uma importância imperativa, são as comunicações entre as partes, tanto em relação aos eventos anormais ocorridos durante o curso do contrato, como em relação às modificações no mesmo (possíveis ampliações ou reduções). Neste sentido, é altamente recomendável sua documentação correta e formal. Assumir essas práticas determinará, por exemplo, a possibilidade de evitar ou atenuar sanções administrativas (multas) por descumprimentos de prazos parciais ou totais; bem como permite a elaboração de valiosa prova documental dos fatos e do desenvolvimento fático do contrato. Vemos a importância da solicitação formal e por escrito de ampliações de prazos, quando ocorrem causas de força maior ou outras situações que possam determinar uma maior extensão na execução dos contratos. Por outro lado, e no mesmo sentido, também é necessário documentar corretamente ou solicitar formalmente o reconhecimento de tarefas adicionais que possam ser realizadas, bem como qualquer outra modificação relevante ao contrato original. Esses pedidos ou comunicações formais serão registrados em um processo administrativo relativo à licitação; e serão elementos fundamentais com os quais as empresas e organizações poderão contar diante de qualquer reclamação eventual de seu cliente.

Por outro lado, qualquer tipo de Resolução que a Administração possa emitir durante o curso do contrato e em relação a este; será passível de interposição dos recursos administrativos correspondentes se a mesma acarretar prejuízos para o contratado. A interposição formal de recursos em tempo e forma é a única possibilidade que o administrado tem de fazer valer seus interesses diante de uma resolução infundada ou ilegítima da Entidade Contratante.

Reflexão Final

Deve-se destacar a importância que o conhecimento das ferramentas oferecidas pelo procedimento administrativo e pela legislação aplicável tem para os particulares em todas as etapas da contratação administrativa, e nesse sentido, fazer uso dos instrumentos jurídicos adequados para fazer valer seus interesses em tempo e forma. Assim como, no caso concreto, é imprescindível a compreensão profunda dos editais aplicáveis; que cumprem uma dupla função; antes do aperfeiçoamento do contrato administrativo, estabelecem as condições (objeto e trâmite) que devem conter as ofertas e, após o aperfeiçoamento, fazem parte dele.

Montevidéu, 12 de agosto de 2014.