Castellán

O direito que o empregador tem de realizar (unilateralmente) alterações nos termos do contrato se aplica apenas a certos aspectos "secundários", justificados por razões de organização da empresa, desde que não causem danos ao trabalhador. Logicamente, e como consequência do exposto, o assunto apresenta dificuldades especiais quando se trata de questões que afetam o trabalhador, implicando diretamente ou indiretamente uma piora (por exemplo, salarial). Isso não está especialmente previsto em uma norma e, sendo uma situação absolutamente controversa, em nossa prática analisamos as diferentes alternativas de acordo com o caso concreto.

O QUE DIZ A JURISPRUDÊNCIA?

De acordo com nossa experiência e fazendo um levantamento da doutrina e jurisprudência nacional, identificamos pelo menos três posições claramente distinguíveis: Uma primeira opinião sustenta que devemos nos concentrar em quem fez a proposta (se foi a pedido do trabalhador, que por motivos pessoais, por exemplo, decide reduzir a jornada com a consequente adequação salarial). Por outro lado, para uma segunda corrente doutrinária, havendo uma piora sem contraprestação alguma, o consentimento do trabalhador jamais poderia ser considerado válido. Mesmo que exista uma indenização, dependerá das circunstâncias que cercaram o acordo, o valor recebido, etc., para verificar o valor ou não daquela aceitação.

Finalmente, existe uma terceira posição, à qual aderimos; para a qual as condições que emanam do contrato podem sim ser renunciáveis, desde que obedeçam a razões objetivas (legítimas), haja consentimento de ambas as partes e sejam contemplados os direitos mínimos e irrenunciáveis impostos pela lei. Em virtude do exposto, poderíamos afirmar preliminarmente que é necessário instrumentar o ajuste das condições de trabalho por meio de um acordo de modificação do contrato, por escrito e por mútuo acordo. 

VALIDADE DA NOVAÇÃO DO CONTRATO.

A validade desses acordos está relacionada principalmente ao consentimento (principalmente da parte trabalhadora), que não é presumido e deve ser provado por quem o invoca, ou seja, a empresa em caso de litígio. Por outro lado, a licitude da novação do contrato de trabalho dependerá também de que não haja apenas uma renúncia por parte do trabalhador. Por exemplo, se se tratar de uma modificação proposta pela empresa, entende-se que deveria oferecer uma vantagem em troca. Seria o caso, por exemplo, de uma gratificação econômica (para mitigar os prejuízos da novação).

CONSENTIMENTO OU DEMISSÃO INDIRETA.

Em última análise, devem ser consideradas diferentes alternativas, buscando-se chegar a um acordo. O trabalhador deve até ter a possibilidade de se recusar e optar por sua demissão. Disso dependerá a existência do consentimento livre, ou que possa ser considerado indiretamente demitido, deixando seu trabalho para depois reivindicar uma indenização (em virtude do prejuízo que a modificação unilateral lhe causa). Outro aspecto a ser considerado é que nossa jurisprudência não admite reduções salariais devido a uma situação econômica que a empresa possa estar enfrentando. Pelo princípio da alheabilidade nos riscos, se o trabalhador não participa dos lucros ou da direção da empresa, é lógico que também não o faça nas perdas. Foi determinado que não há novação válida se o trabalhador, seja por qual motivo for, não obtiver uma contraprestação ou benefício algum em troca da redução salarial (ou seja, se aceitou simplesmente em troca de manter o emprego). Quanto à contraprestação, contamos em nosso direito com uma construção doutrinária que se refere ao pagamento de uma indenização parcial, calculada com base no salário que o trabalhador perde ou deixa de receber, mais as incidências que isso implica. No entanto, é certo que, conceitualmente, não pode ser considerado uma demissão, porque a ruptura do vínculo não é verificada. Não é mais do que uma alternativa adotada às vezes na prática, como forma de quantificar a compensação que poderia corresponder, portanto, também não confere uma certeza absoluta nem é o único elemento considerado na hora de um litígio.

Dessa forma, conclui-se que, tendo o empregado a possibilidade de escolher entre receber sua demissão ou celebrar uma novação de seu contrato e continuar vinculado; uma vez que optou por esta última alternativa, não seria viável reivindicar posteriormente como se tal acordo não existisse. Nesse mesmo sentido, é unanimemente aceito que, para que um trabalhador seja considerado indiretamente demitido, devem ser cumpridos três requisitos: 1) um comprovado descumprimento ou abuso do empregador que cause um prejuízo; 2) a decisão de desvinculação; 3) a consequente saída do trabalhador. Existindo então uma modificação que guarde certa correspondência, conforme o caso, e/ou recebendo uma indenização por tal variante, o empregado não pode simultaneamente alegar um dano que torne impossível e intolerável a continuação do vínculo.

Finalmente, outro elemento de grande relevância na hora de avaliar esse tipo de Acordos é a existência de um prévio aconselhamento do trabalhador (por um profissional de sua confiança) e as circunstâncias fáticas que o cercam (como o cargo ocupado e as possibilidades de acesso à informação). Estes serão componentes que, sem dúvida, jogarão a favor ou contra a autenticidade e autonomia de sua vontade.  

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É fundamental ter em mente tudo o que foi exposto ao formular uma proposta desse tipo de acordos, observando, sem prejuízo do caso a caso, as condições necessárias para implementá-lo. Em outras palavras, seria viável propor uma modificação nas condições de trabalho, na medida em que essas previsões sejam observadas, a fim de minimizar o risco de uma posterior reclamação por demissão indireta.

Montevidéu, 20 de fevereiro de 2015.