Castellán

O que caracteriza e distingue o contrato de PPP?

Ao contrário de outras modalidades de contratação, nos contratos de PPP a Administração Pública confia ao contratante privado, por um período determinado, não apenas o design, a construção e a operação da infraestrutura ou qualquer uma dessas prestações, mas também o financiamento do contrato.

Por que o contrato de PPP é residual?

Porque os contratos de PPP só podem ser celebrados quando outras modalidades alternativas de contratação não permitirem a melhor forma de satisfazer os objetivos públicos.

Quais atividades podem ser objeto de contratos de PPP?

Os contratos de PPP podem ser destinados ao desenvolvimento de infraestrutura em obras viárias (incluindo estradas rurais), ferroviárias, portuárias e aeroportuárias; obras de infraestrutura energética; obras de disposição e tratamento de resíduos; e obras de infraestrutura social, incluindo prisões, centros de saúde, centros de educação, habitações de interesse social, complexos esportivos e obras de melhoria, equipamento e desenvolvimento urbano. Por outro lado, os contratos de PPP não podem incluir entre suas prestações serviços educacionais (quando se tratar de centros educativos), de saúde (quando se tratar de centros de saúde), serviços de segurança, de saúde e de reeducação de reclusos (quando se tratar de prisões); e a operação de tarefas cuja prestação cabe exclusivamente ao Estado.

Quais são as principais etapas do procedimento de contratação?

a) iniciativa
Pode ser tanto pública como privada. No caso de ser privada, se terminar finalmente em um procedimento de contratação, o proponente terá os seguintes benefícios: não precisará pagar o preço dos editais; uma vantagem de até 10% na avaliação de sua oferta; e caso não seja o vencedor, terá direito ao reembolso dos custos aceitos relacionados à realização do estudo de viabilidade.

b) avaliação prévia
Antes do início do procedimento de contratação, a Administração contratante deve avaliar a viabilidade e conveniência do projeto. Essa avaliação é de fundamental importância, por exemplo, para determinar uma distribuição adequada dos riscos, aspecto vital, considerando que se trata de contratos que duram em média 20 anos. Assim, entende-se, por exemplo, que os riscos associados a modificações normativas devem ser de responsabilidade da Administração, enquanto o risco de design, construção e disponibilidade da obra será de responsabilidade do contratante privado.

c) estudos prévios e bases de contratação
A Administração contratante deve enviar os documentos de avaliação prévia e as bases de contratação à Oficina de Planejamento e Orçamento (OPP) e ao Ministério da Economia e Finanças (MEF), para consideração e parecer sobre o impacto social e econômico do projeto, os aspectos orçamentários, a viabilidade econômica-financeira e os benefícios de adotar essa modalidade de contratação.
Essas avaliações minimizam os riscos ao elaborar a proposta, pois será a Administração que fornecerá a viabilidade econômica e o contratante privado terá as bases da contratação, examinando as margens existentes para a formulação de sua oferta.

d) chamada pública aos interessados
Após o pronunciamento da OPP e do MEF, a Administração contratante poderá fazer a chamada pública, estabelecendo o procedimento competitivo de contratação a ser utilizado, como licitação, leilão, ou qualquer outro que não seja contrário aos princípios gerais aplicáveis à contratação administrativa.

e) diálogo competitivo
Trata-se de uma etapa eventual dentro do procedimento, na qual a Administração contratante, juntamente com os candidatos à chamada pública que atendam aos requisitos de solvência técnica e econômica estabelecidos no mesmo, podem debater sobre todos e quaisquer aspectos do contrato, a fim de contribuir para a definição do Edital de Condições.

f) apresentação e abertura das ofertas
As ofertas devem ser apresentadas na data e hora previamente determinadas. No conteúdo obrigatório das ofertas, destaca-se a constituição de uma garantia de manutenção da oferta e uma carta de compromisso, através da qual o ofertante assume a obrigação de, caso seja o vencedor, constituir uma sociedade comercial cujo objeto exclusivo será exclusivamente a execução do contrato.
Geralmente a apresentação e abertura não ocorrem no mesmo ato, pois, devido ao volume e complexidade da documentação exigida, os Editais dos procedimentos até agora iniciados costumam exigir a estruturação das ofertas em até 3 envelopes que, embora sejam apresentados todos no mesmo momento, são abertos em atos sucessivos.

g) exame das ofertas pela Comissão Técnica
A Administração contratante deve designar para cada projeto uma Comissão Técnica que analisará a admissibilidade e conveniência das ofertas apresentadas, e elaborará um relatório fundamentado, classificando as ofertas em ordem decrescente.

h) relatório da Unidade de Projetos de Parceria Público-Privada
A Lei cria na esfera do MEF a Unidade de Projetos de PPP, que deve se pronunciar sobre o relatório da Comissão Técnica. Em particular, deve informar sobre a concordância das ofertas apresentadas com os estudos prévios.

i) vista das atuações aos ofertantes
Se a Unidade de Projetos de PPP não fizer objeções ao informado pela Comissão Técnica, será concedida vista aos ofertantes por um prazo de 15 dias úteis, durante os quais poderão apresentar por escrito as considerações que mereçam sobre o processo realizado até o momento e o relatório da Comissão Técnica. Caso a Unidade de Projetos de PPP faça objeções ao informado pela Comissão, a vista será concedida após a Administração contratante se pronunciar sobre as mesmas.

j) intervenção do Tribunal de Contas (TCR)
De acordo com o regime geral estabelecido nas normas constitucionais e legais vigentes, o TCR deve certificar a legalidade da despesa antes da adjudicação provisória.

k) adjudicação provisória ou rejeição
Após o prazo da vista e após receber o Parecer do TCR, a Administração contratante emitirá uma resolução fundamentada de adjudicação, pronunciando-se, entre outros, sobre as considerações eventualmente feitas pelos ofertantes, adjudicando o contrato a um deles e estabelecendo os aspectos essenciais da contratação.
Também é facultado à Administração rejeitar todas as ofertas apresentadas, caso nenhuma delas seja considerada admissível ou conveniente.

l) apresentação da documentação pendente e constituição de garantia de cumprimento do contrato
Após a Adjudicação Provisória, será concedido ao adjudicatário provisório um prazo não inferior a 120 dias para apresentar a documentação que tenha diferido para esta etapa, comprovar os termos da estruturação financeira (Plano Econômico Financeiro Definitivo, nota de interesse emitida por pelo menos um fundo de pensão público ou privado, companhia de seguros, agência multilateral, fundo de investimento, etc.), e constituir a garantia de cumprimento do contrato.

m) intervenção do Tribunal de Contas
Antes de dispor definitivamente da despesa, o TCR deve intervir novamente para certificar sua legalidade. Neste caso, o TCR exigirá um parecer favorável da Unidade de Informação e Análise Financeira do Banco Central.

n) adjudicação definitiva
Após a apresentação de toda a documentação necessária pelo adjudicatário provisório, será emitida uma resolução de adjudicação definitiva. No caso de o adjudicatário provisório não cumprir as condições para a adjudicação definitiva, está prevista a possibilidade de uma nova adjudicação provisória ao ofertante que o seguir na ordem de classificação, com sua concordância e parecer prévio da Unidade de Projetos de PPP.

o) assinatura do contrato
O contrato deve ser formalizado por escrito. No caso de recursos administrativos serem interpostos contra essa resolução, e como esses recursos têm efeito suspensivo sobre a contratação, a assinatura do contrato ocorrerá após a Administração contratante suspender o efeito suspensivo ou resolver o(s) recurso(s).

Um contrato de PPP pode ser renegociado?

Sim. Precisamente um dos aspectos mais significativos em que o regime de PPP inova é que, sem prejuízo da possibilidade de modificação por acordo mútuo do contrato, as partes são autorizadas a solicitar à outra a renegociação do contrato quando:
- a Administração contratante modificar, por razões de interesse público, os parâmetros de custos e benefícios previstos no contrato.
- ocorrerem causas de força maior não previstas no contrato e que determinem diretamente a ruptura substancial da equação econômico-financeira do contrato.
- ocorrer uma das hipóteses estipuladas como habilitantes para a modificação bilateral do contrato e as partes não chegarem a um acordo sobre as modificações.

Como são resolvidas as eventuais controvérsias durante a execução do contrato?
Os conflitos que surgirem entre as partes do contrato de PPP, relacionados à sua aplicação, interpretação, execução, cumprimento e extinção, devem ser resolvidos por meio de arbitragem.

Qual é o estado atual dos Projetos de PPP lançados?

a) Projeto Recinto Penitenciário
Tramitado através da Licitação Pública Nº 35/2012, convocada pelo Ministério do Interior para a “Construção, conservação e operação da obra pública denominada -Unidade de PPL Nº 1 (Pessoas Privadas de Liberdade)”. Após a assinatura do contrato em 09.06.15, o projeto está em fase de construção desde 17.08.15.

b) Projeto Corredor Viário 21 e 24
Tramitado através da Licitação Pública Nº 30/2014, convocada pelo Ministério de Transportes e Obras Públicas (MTOP) para o "Design, Construção, Operação e Financiamento da Infraestrutura Viária na Rota Nº 21, Trecho: Nueva Palmira - Rota Nº 2 e Rota Nº 24, Trecho: Rota Nº 2 - Rota Nº 3". Após a resolução de Adjudicação Provisória em 03.11.15, a Adjudicação Definitiva está pendente.

c) Projeto Ferroviário Algorta – Fray Bentos
Tramitando através da Licitação Pública Nº 2/2016, convocada pela Administração dos Ferrocarriles del Estado (AFE) para a “Reabilitação e Manutenção da Infraestrutura, Via e Desvios no Trecho Ferroviário Algorta-Fray Bentos”. Após a apresentação das ofertas em 26.08.16, estas foram recentemente analisadas pela Comissão Técnica e pela Unidade de Projetos de PPP.

d) Primeiro Projeto de Infraestrutura Educacional
Tramitando através da Licitação Pública Nº 47/2016, convocada pela Administração Nacional de Educação Pública (ANEP) para o “Design, Financiamento, Construção e Operação de 44 Jardins de Infância e 15 CAIF”. Data de abertura das ofertas marcada para 05.06.17.

e) Projeto Corredor Viário Circuito 1
Tramitado através da Licitação Pública Nº 1/2016, convocada pelo MTOP para o “Design, Construção, Operação e Financiamento da Infraestrutura Viária do Circuito 1: Rotas N° 12, 54, 55 Y 57 e Bypass para a Cidade de Carmelo”. Após a resolução de Adjudicação Provisória em 19.12.16, a Adjudicação Definitiva está pendente.

f) Projeto Corredor Viário Circuito 2
Tramitado através da Licitação Pública Nº 2/2016, convocada pelo MTOP para o “Design, Construção, Operação e Financiamento da Infraestrutura Viária do Circuito 2: Rotas N° 9 e N° 15”. Nossa empresa assistiu neste processo o ofertante composto pelas construtoras espanholas Rover Alcisa S.A. e Construcciones Rubau S.A. Em 24.04.17, o MTOP emitiu a resolução de Adjudicação Provisória.

g) Projeto Corredor Viário Circuito 3
Tramitado através da Licitação Pública Nº 6/2016, convocada pelo MTOP para o “Design, Construção, Operação e Financiamento da Infraestrutura Viária na Rota Nº 14 Centro - Oeste, By Pass Sarandí del Yí e Conexão Rota Nº 14 - Rota Nº 3 (Circuito 3)”, no início de junho de 2017 o Poder Executivo emitiu a resolução de Adjudicação Provisória deste Projeto.

h) Projeto Corredor Viário Circuito 4
Este projeto, que será realizado na Rota Nº 26 da Rota 3 a Tacuarembó, está atualmente em fase de avaliação prévia, aguardando o envio do MTOP à OPP e ao MEF dos documentos dessa avaliação e das bases.

i) Projeto de Infraestrutura Hospitalar
Este projeto, que consistirá na reestruturação do Hospital de Clínicas, está pendente da UdelaR para a elaboração do documento de avaliação prévia a ser apresentado à OPP e ao MEF.

j) Projeto de Infraestrutura Habitacional
Em relação a este projeto, que visa a construção de 1.200 moradias destinadas a programas habitacionais, o Ministério de Habitação, Ordenamento Territorial e Meio Ambiente (MVOTMA) apresentou em 31.10.16 a iniciativa correspondente ao MEF.

k) Projeto Corredor Viário Circuito 5
Neste projeto, que visa a construção, reabilitação, manutenção e financiamento da Rota Nº 14, da Rota Nº 6 a Empalme Velázquez e da Rota Nº 15, de Empalme Velázquez a Lascano, atualmente está pendente do MTOP a ampliação da documentação de avaliação prévia, a pedido do MEF.

l) Projeto Corredor Viário Circuito 6
Neste projeto, que visa a construção, reabilitação, manutenção e financiamento da Rota Nº 6, da Avda. José Belloni até a Rota Nº 12 e By Pass de San Ramón, em 21.02.17 foi apresentada formalmente ao MEF a iniciativa juntamente com o relatório de viabilidade.

m) Second Educational Infrastructure Project
Being processed through Public Tender No. 8/2017, called by ANEP for the “Design, Financing, Construction and Operation of 23 Schools, 10 Sports Complexes, and 9 Technological Hubs,” with the bid opening scheduled for 08.21.17. At Castellán Abogados, we had the pleasure of participating in the launch of this project and its subsequent Business Roundtable, both events held at the CND headquarters on 04.20.17.

Final Considerations

Although this regulatory framework constitutes yet another coordination alternative between the public and private sectors for the fulfillment of state purposes, it also has particular characteristics that must be carefully considered both by the contracting Administration when choosing this modality and by private parties planning to participate in the process.
Finally, we must point out that despite multiple initiatives having been submitted since the approval of the Law, only one of them, six years later, is in the execution phase. Therefore, the pressing infrastructure needs that led to the establishment of the PPP regime have not yet been efficiently addressed.

Dr. Juan Pablo Díaz

 

Montevideo, June 9, 2017.