Castellán

As leis nº 18.099 e 18.251, conhecidas em nosso meio como leis de 'Responsabilidade nos processos de descentralização empresarial', impõem responsabilidade trabalhista e de seguridade social às empresas principais nos casos de terceirização de serviços. Como regra geral, prevê-se que todo empresário que utilize subcontratados, intermediários ou fornecedores de mão de obra será solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, contribuições à seguridade social, prêmio por acidente de trabalho e doença profissional, bem como pelas sanções e recuperações devidas ao Banco de Seguros do Estado em relação a esses trabalhadores.

PARA QUE HAJA TERCEIRIZAÇÃO DEVE SER A ATIVIDADE PRINCIPAL?

Como mencionado, o fenômeno da descentralização empresarial geralmente encontra seu principal fundamento comercial nas vantagens de se concentrar nas atividades principais do negócio, que geralmente são as que agregam mais valor. No entanto, do ponto de vista legal, o regime de responsabilidade praticamente não muda dependendo do tipo de atividade em questão. De fato, existe 'subcontratação' quando uma empresa contrata outra para executar obras ou serviços, que serão realizados por conta da segunda e com trabalhadores sob sua dependência, se essas obras ou serviços fizerem parte da atividade principal da empresa, ou quando se tratar de uma atividade acessória das enumeradas expressamente pela Lei, como manutenção, limpeza, segurança ou vigilância, seja dentro ou fora do mesmo local.

Como observado, a norma equipara essas atividades e as trata da mesma forma que os serviços que estão diretamente relacionados à atividade principal. Ou seja, embora o vínculo funcional entre as obras e/ou serviços e a atividade da empresa principal seja geralmente um dos requisitos essenciais para falarmos de subcontratação, a legislação faz uma exceção a esse respeito, incluindo expressamente algumas atividades acessórias 'delegáveis'. No entanto, o que é excluído do âmbito de aplicação dessas leis de terceirização são os casos de subcontratação para obras ou serviços prestados de forma ocasional, entendendo por 'ocasional' os trabalhos extraordinários ou fora do habitual (que não são permanentes ou periódicos).

Para determinar esse alcance, deve-se considerar a atividade da empresa principal, qual é seu produto ou serviço e quais são as etapas necessárias para obtê-lo (etapas que eventualmente podem ser terceirizadas e, portanto, estão incluídas). Será, em última análise, tarefa do juiz em cada caso determinar, com base nessas considerações, se uma contratação está ou não abrangida por essa figura legal, a fim de decidir se a empresa principal terá ou não responsabilidade.

DIANTE DESSA REALIDADE: COMO CONTROLAR AS EMPRESAS TERCEIRIZADAS?

Toda empresa que utiliza subcontratados, intermediários ou fornecedores de mão de obra tem o direito de ser informada por eles sobre o valor e o estado de cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e de proteção contra acidentes de trabalho e doenças profissionais que correspondem a esses trabalhadores. Para isso, sugere-se exigir da empresa contratada a apresentação dos seguintes documentos (sem prejuízo de outros que possam ser necessários em setores específicos):

- Declaração nominada de histórico trabalhista e recibo de pagamento ao órgão previdenciário

- Certificado que comprove a situação regular de pagamento das contribuições à seguridade social à entidade previdenciária

- Comprovante do Banco de Seguros do Estado que ateste a existência do seguro de acidentes de trabalho e doenças profissionais (deve-se ter em mente que o certificado da apólice nem sempre garante a cobertura do seguro, pois se houver um acordo, mesmo que a apólice exista, é necessário estar em dia com os pagamentos das parcelas, caso contrário, a vigência do seguro 'cai automaticamente')

- Planilha de controle de trabalho do MTSS, recibos de salários (salários, horas extras, etc.).

Além disso, podem ser solicitados os dados dos trabalhadores envolvidos na prestação do serviço para que o empregador ou empresa principal realize os controles que considerar pertinentes.

Nos casos de 'subcontratação', sempre sugerimos verificar a identidade dos trabalhadores que entram para realizar tarefas, a fim de verificar, por exemplo, se uma nova pessoa que vem cobrir o descanso semanal de quem realiza a tarefa habitualmente está na lista de folha de pagamento da empresa.

O QUE ACONTECE SE A EMPRESA CONTRATADA NÃO COMPROVAR O CUMPRIMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES? OS PAGAMENTOS PODEM SER RETIDOS?

Quando a empresa contratada não comprova o cumprimento das obrigações a seu cargo da forma indicada, a empresa principal tem a possibilidade de reter das obrigações que possui a favor daquela o valor correspondente. E então deverá pagar ao trabalhador, à entidade previdenciária credora e/ou ao BSE.

A RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PRINCIPAL PODE SER ATENUADA?

De fato, sim. Quando a empresa principal exerce efetivamente o direito de ser informada, responderá apenas subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas, das contribuições à seguridade social, do prêmio de acidentes, recuperações, etc., que a empresa fornecedora, subcontratada ou intermediária tem em relação aos trabalhadores contratados. Pelo contrário, quando esse direito não é exercido, a empresa principal será solidariamente responsável pelo cumprimento das obrigações mencionadas (isso significa que o trabalhador poderá fazer sua reclamação conjuntamente à empresa fornecedora e à empresa principal).

PODE HAVER RESPONSABILIDADE PENAL NOS CASOS DE TERCEIRIZAÇÃO?

Uma das questões de maior interesse nos últimos tempos refere-se à existência de responsabilidade penal nos casos de terceirização, como consequência da vigência da Lei 19.196 (Responsabilidade Penal Empresarial). As Leis sobre descentralização trabalhista não estendem a responsabilidade penal da empresa terceirizada em relação à principal pelo simples fato de estabelecer esse vínculo comercial. Portanto, entendemos que a empresa principal não será responsável pelo descumprimento do subcontratado ou intermediário, se se tratar de pessoal que não está sob 'vigilância' ou 'direção' da primeira. Isso ocorre, desde que a obrigação de fornecer medidas de proteção e segurança, em princípio, se aplique exclusivamente ao pessoal próprio (vínculo trabalhador-empregador).

No entanto, quando as tarefas são realizadas no âmbito da empresa principal, ou seja, no mesmo local físico com materiais, ferramentas e infraestrutura da mesma, não se descarta que a Justiça Penal possa entender que existe Responsabilidade, se as medidas de segurança e prevenção devem ser fornecidas pela empresa principal, mesmo que não seja a empregadora. Principalmente se for a empresa principal que está encarregada da vigilância ou 'exerce o poder de direção'. Em última análise, pode haver responsabilidade, se for determinado que a empresa principal, na prática, é responsável pela definição do processo de trabalho e, principalmente, se tem o 'poder' de adotar medidas de segurança e garantir sua implementação.

Em suma, na análise da relação custo-benefício do fenômeno da descentralização empresarial, é vital considerar o regime de responsabilidade da empresa principal. E especialmente considerar que existem boas práticas que podem ser empregadas para atenuar essas cargas.

Montevidéu, 5 de novembro de 2015.