Iniciativa privada para la celebración de contratos públicos

Iniciativa privada para la celebración de contratos públicos

Si bien normalmente es el Estado quien se encuentra en mejores condiciones de detectar cuáles son las necesidades públicas que tienen el deber de satisfacer, la normativa ha puesto cada vez más énfasis en la participación de los particulares.

El 19 de Setiembre de 2002, cuando Uruguay apenas comenzaba a salir de la mayor crisis financiera de su historia reciente, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 17.555, mejor conocida como “Ley de Reactivación Económica”. Como su nombre lo indica, mediante dicha ley se establecieron una serie de medidas dirigidas a neutralizar los efectos que estaba produciendo la recesión en diversos sectores de nuestra economía.

Dentro de este paquete de medidas se destaca la contenida en el artículo 19 de la Ley, que instauró un nuevo régimen de iniciativas provenientes del sector privado para la ejecución de obras públicas y la prestación de servicios, mediante la modalidad de concesión u otras previstas en nuestra normativa, extendiendo además el mecanismo a todo el Estado uruguayo. La norma legal fue luego reglamentada por el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nº 442/002, publicado en el Diario Oficial el 19 de Noviembre de 2002. A su vez, dicho Decreto fue modificado en su redacción por el Decreto Nº 102/018, recientemente emitido el pasado 19 de Abril de 2018.

¿Qué es una iniciativa privada?

La iniciativa privada es el mecanismo por el cual las referidas normas habilitan a cualquier persona privada, física o jurídica, nacional o extranjera, a que, detectada una necesidad pública o de una administración pública respecto de un bien o servicio, presente un proyecto a través del cual pretenda satisfacer la necesidad advertida.

¿Qué puede ser objeto de una iniciativa privada?

De acuerdo al artículo 19 de la Ley 17.555, la iniciativa privada puede tener como objeto actividades susceptibles de ser ejecutadas directamente por el Estado o de ser concesionadas, mientras que el artículo 3 del Decreto 442/002 de forma más específica establece que podrá proponerse bajo este régimen la compra, ejecución, reparación o conservación de obras públicas, concesión o prestación de servicios y/o bienes. Como se podrá advertir, el objeto de las iniciativas privadas puede ser muy amplio y diverso.

¿Qué es una concesión?

La concesión es un contrato a través del cual un organismo estatal (llamado “concedente”) encarga a un tercero (llamado “concesionario”) la construcción y/o mantenimiento de un bien del dominio público (concesión de obra pública) o la gestión de un servicio público (concesión de servicio público) a su exclusivo costo, permitiéndole, como contrapartida, el cobro de una tarifa a quienes utilicen el bien o el servicio público, durante un período de tiempo determinado.

En Uruguay, la concesión de obra pública es la modalidad bajo la cual opera buena parte de la red de infraestructura vial, donde la construcción y mantenimiento de las principales rutas nacionales se encuentran a cargo de empresas concesionarias que amortizan su inversión mediante el cobro de peajes. Por su parte, el ejemplo más saliente de concesión de servicio público en nuestro país está constituido por el transporte colectivo de pasajeros por vía terrestre, en el cual las diferentes líneas regulares del servicio son cedidas tanto por los diferentes Gobiernos Departamentales (en el ámbito departamental) como por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas (en el ámbito interdepartamental) a diferentes empresas concesionarias, que aplican el tarifario del servicio a los pasajeros que lo utilicen.

Su particularidad consistente en que el financiamiento para la ejecución de la obra pública o la prestación del servicio público provenga del propio privado que la tiene a su cargo (característica que también presentan los contratos de Participación Público-Privada) explica que la regulación sobre iniciativas del sector privado haya proliferado en una coyuntura económica nacional y regional desfavorable, en la cual naturalmente el Estado procura retraerse y reducir su presupuesto en la mayor medida posible.

¿Qué no puede ser objeto de iniciativa privada?

Por el contrario, no pueden ser objeto de iniciativa privada aquellas obras o servicios que al momento de presentación de la propuesta ya se encuentren bajo estudio por el organismo estatal al que la misma esté dirigida.

Asimismo, va de suyo que tampoco podrán ser objeto de iniciativas privadas aquellos servicios que solamente pueden ser prestados por el Estado en exclusividad, ya sea porque constituyen servicios esenciales (por ejemplo, la seguridad pública o la defensa nacional) o porque aun siendo servicios públicos -y que por tanto, podrían ser concedidos a un privado-, una norma constitucional o legal impone su prestación directa y exclusiva por el Estado (por ejemplo, el servicio de abastecimiento de agua potable).

¿Cuáles son los beneficios que recibe el promotor de la iniciativa privada?

En caso de que la iniciativa sea aceptada por la administración estatal de que se trate, el promotor recibirá diferentes beneficios, en función de si presenta una oferta o no en el procedimiento competitivo de contratación posterior.

Si el promotor se presenta al procedimiento competitivo de contratación posterior, gozará de los siguientes beneficios:
-       No deberá abonar el precio de los pliegos del procedimiento competitivo.
-       Tendrá derecho a beneficiarse en la evaluación de su oferta en un mínimo del 5% del valor ofertado, que podrá alcanzar un máximo del 20% si a la fecha de la presentación de la iniciativa existía con más de 60 días de publicada en el Diario Oficial una resolución del jerarca del organismo declarando interés en la concesión del servicio o del bien.

Si, en cambio, el promotor no se presenta al procedimiento competitivo de contratación posterior, tendrá como único beneficio el derecho a una compensación equivalente a los costos en que haya incurrido en la etapa previa al procedimiento y que pueda acreditar. Esta compensación le deberá ser abonada por quien resulte adjudicatario del procedimiento competitivo.

¿Como es el procedimiento?

A) Presentación de la iniciativa
Según dispone el Decreto 442/002, independientemente del organismo estatal al cual esté dirigida la iniciativa, la misma debe presentarse ante Presidencia de la República, excepto que refiera a bienes o servicios con destino turístico, en cuyo caso la propuesta podrá presentarse indistintamente ante el Ministerio de Turismo o ante el Gobierno Departamental que corresponda.

De acuerdo a lo establecido en los artículos 4, 6, 7 y 8 del Decreto 442/002, la iniciativa deberá contener:
- descripción del proyecto a nivel de perfil, con los siguientes elementos: tipo y nombre del proyecto; ubicación geográfica y área de influencia (si correspondiere); terreno, propiedad y eventual necesidad de expropiación (si correspondiere); descripción de las obras y/o servicios; inversión estimada; ingresos, costos de operación y de mantenimiento estimados; análisis financiero; necesidad de aportes de bienes o servicios por parte del Estado o terceros. Ello, sin perjuicio de toda la documentación que a juicio del promotor contribuya a clarificar el contenido de la iniciativa.
- carta de presentación del promotor, conteniendo la siguiente información: nombre, domicilio real, domicilio constituido, declaración jurada sobre la veracidad de los datos aportados, aceptación de la legislación y Tribunales de la República, declaración de conocimiento y aceptación de las disposiciones del Decreto 442/002, datos del representante y documentación probatoria de la representación.

Asimismo, el proponente podrá relevar y acreditar todos sus antecedentes que estime pertinentes.

B) Apertura de la iniciativa
La apertura de la iniciativa se efectuará en la fecha y hora a la cual debe haber sido previamente citado el promotor. En este acto se dejará constancia de la propuesta, así como de los participantes, del cumplimiento de los requisitos formales y de las aclaraciones o salvedades que deseen formular los interesados.

C) Remisión de la iniciativa al organismo que corresponda
Una vez abierta la iniciativa, con excepción de los casos que refieran a bienes o servicios turísticos, la misma será remitida desde Presidencia de la República al organismo que corresponda según su objeto. En el caso de las iniciativas relativas a bienes o servicios turísticos, el receptor de la iniciativa (Gobierno Departamental o Ministerio de Turismo, como se vio) deberá tramitar la misma de forma conjunta con el organismo a cargo del bien o servicio.

D) Examen de la iniciativa
Recibida la iniciativa, el organismo destinatario de la misma contará con un plazo de 90 días corridos, contados desde su recepción, para examinarla y mientras no la acepte toda la información relativa a la propuesta será confidencial.

E) Aceptación de la iniciativa
En caso de que la administración estatal acepte (total o parcialmente) la iniciativa, levantará asimismo la confidencialidad de la misma y requerirá al promotor los estudios de factibilidad.

F) Realización de estudios de factibilidad
Los estudios de factibilidad deben ser llevados a cabo por el promotor a su exclusivo cargo pero controlados por la administración estatal. Si el promotor no realiza los estudios de factibilidad, la administración podrá efectuarlos por sí o contratarlos a un tercero, pero el promotor perderá todo derecho a los beneficios establecidos en este régimen.

G) Llamado a procedimiento competitivo de contratación
Si la administración estatal aprueba los estudios de factibilidad realizados por el promotor, contará con un plazo de 120 días calendario para convocar a un procedimiento competitivo a los efectos de seleccionar a su co-contratante para la ejecución del proyecto. En este caso, además, la iniciativa privada presentada por el promotor queda transferida de pleno derecho a la administración. En cambio, si la administración no convoca ha llamado para el procedimiento competitivo en el plazo indicado, el promotor mantendrá todos sus derechos sobre la iniciativa por un término de 2 años.

H) Desarrollo del procedimiento competitivo
El procedimiento competitivo se regirá por las normas generales de la contratación pública y, además, de presentar su oferta en el mismo, el promotor gozará de los beneficios establecidos en este régimen especial, ya señalados, en especial, el margen de preferencia en la evaluación de su oferta. Sin perjuicio de ello, las ofertas serán evaluadas en atención a las características propias del objeto del proyecto y de acuerdo a los factores de ponderación establecidos en el correspondiente pliego de condiciones.

I) Adjudicación o rechazo de las ofertas
De acuerdo a las reglas generales procedimentales en materia de contratación pública, una vez evaluadas las ofertas en su totalidad, corresponde disponer la adjudicación a la oferta que a juicio de la administración sea la más conveniente o, por el contrario, el rechazo de todas ellas por inadmisibles o inconvenientes.

La adjudicación podrá recaer sobre la oferta del promotor o la de otro oferente participante del procedimiento. En el primer caso, luego de cumplidas las formalidades correspondientes, el promotor se convertirá en contratista de la administración y ejecutará lo que originalmente fuera su iniciativa, con arreglo al contrato, al pliego de condiciones que rigió el procedimiento y a la normativa aplicable al objeto del contrato. Por el contrario, si el promotor no resultase adjudicatario del procedimiento competitivo, tendrá derecho a solicitar una instancia de mejora de ofertas.

Por último, la administración podrá disponer no recibir más propuestas, dejar sin efecto el llamado o el procedimiento competitivo, rechazar todas las propuestas o declarar desierto el llamado, en cualquier etapa del procedimiento, sin que ello genere derecho a reclamación alguna por parte de los oferentes. Sin embargo, el promotor sí mantendrá los derechos sobre la iniciativa durante un período de 2 años.

Consideraciones finales

A modo de reflexión final, podemos concluir que se trata de un mecanismo que denota claramente el escenario económico adverso en el cual fue concebido, en tanto reduce drásticamente los costos y la actividad del aparato estatal en la elaboración de proyectos para la ejecución de obras y prestación de servicios públicos.

En contrapartida, el particular se encuentra frente un Estado abierto a captar proyectos y a analizar oportunidades de inversión, lo cual, en definitiva, redunda no solamente en su interés particular, sino también en el interés público, que se ve satisfecho con el desarrollo de infraestructura y servicios.

Montevideo, 1 de Junio de 2018

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Sobre el autor

Dr. Juan Pablo Díaz

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, graduado en la Universidad de la República.
Cursando Posgrado en Derecho Administrativo Económico en la Universidad de Montevideo.

Su práctica se focali...

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