Castellán

Em 19 de setembro de 2002, quando o Uruguai estava apenas começando a sair da maior crise financeira de sua história recente, foi publicada no Diário Oficial a Lei Nº 17.555, mais conhecida como "Lei de Reactivação Econômica". Como o nome indica, por meio dessa lei foram estabelecidas uma série de medidas destinadas a neutralizar os efeitos que a recessão estava causando em vários setores de nossa economia.

Dentro deste pacote de medidas, destaca-se o contido no artigo 19 da Lei, que instituiu um novo regime de iniciativas provenientes do setor privado para a execução de obras públicas e prestação de serviços, por meio da modalidade de concessão ou outras previstas em nossa legislação, estendendo ainda o mecanismo a todo o Estado uruguaio. A norma legal foi posteriormente regulamentada pelo Poder Executivo através do Decreto Nº 442/002, publicado no Diário Oficial em 19 de novembro de 2002. Por sua vez, esse Decreto foi modificado em sua redação pelo Decreto Nº 102/018, recentemente emitido em 19 de abril de 2018.

O que é uma iniciativa privada?

A iniciativa privada é o mecanismo pelo qual as referidas normas habilitam qualquer pessoa privada, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, a apresentar um projeto através do qual pretenda satisfazer a necessidade pública ou de uma administração pública detectada.

 

O que pode ser objeto de uma iniciativa privada?

De acordo com o artigo 19 da Lei 17.555, a iniciativa privada pode ter como objeto atividades passíveis de serem executadas diretamente pelo Estado ou concedidas, enquanto o artigo 3 do Decreto 442/002 de forma mais específica estabelece que poderá ser proposta sob este regime a compra, execução, reparação ou conservação de obras públicas, concessão ou prestação de serviços e/ou bens. Como se pode perceber, o objeto das iniciativas privadas pode ser muito amplo e diverso.

O que é uma concessão?

A concessão é um contrato através do qual um organismo estatal (chamado "concedente") encarrega a um terceiro (chamado "concessionário") a construção e/ou manutenção de um bem de domínio público (concessão de obra pública) ou a gestão de um serviço público (concessão de serviço público) a seu exclusivo custo, permitindo-lhe, como contrapartida, a cobrança de uma tarifa daqueles que utilizam o bem ou serviço público, durante um período de tempo determinado.

No Uruguai, a concessão de obras públicas é a modalidade sob a qual opera grande parte da rede de infraestrutura viária, onde a construção e manutenção das principais rodovias nacionais são de responsabilidade de empresas concessionárias que amortizam seu investimento através da cobrança de pedágios. Por sua vez, o exemplo mais proeminente de concessão de serviço público em nosso país é o transporte coletivo de passageiros por via terrestre, no qual as diferentes linhas regulares do serviço são cedidas tanto pelos diferentes Governos Departamentais (no âmbito departamental) como pelo Ministério de Transporte e Obras Públicas (no âmbito interdepartamental) a diferentes empresas concessionárias, que aplicam a tarifa do serviço aos passageiros que o utilizam.

Sua particularidade consiste em que o financiamento para a execução da obra pública ou prestação do serviço público provenha do próprio privado que a tem a seu cargo (característica que também apresentam os contratos de Participação Público-Privada) explica que a regulamentação sobre iniciativas do setor privado tenha proliferado em um cenário econômico nacional e regional desfavorável, no qual naturalmente o Estado procura se retrair e reduzir seu orçamento o máximo possível.

O que não pode ser objeto de iniciativa privada?

Pelo contrário, não podem ser objeto de iniciativa privada aquelas obras ou serviços que no momento da apresentação da proposta já estejam em estudo pelo organismo estatal ao qual a mesma está dirigida.

Além disso, é evidente que também não poderão ser objeto de iniciativas privadas aqueles serviços que só podem ser prestados pelo Estado com exclusividade, seja porque constituem serviços essenciais (por exemplo, a segurança pública ou a defesa nacional) ou porque mesmo sendo serviços públicos - e, portanto, poderiam ser concedidos a um privado -, uma norma constitucional ou legal impõe sua prestação direta e exclusiva pelo Estado (por exemplo, o serviço de abastecimento de água potável).

Quais são os benefícios que o promotor da iniciativa privada recebe?

Caso a iniciativa seja aceita pela administração estatal a que se destina, o promotor receberá diferentes benefícios, dependendo se apresenta ou não uma oferta no procedimento competitivo de contratação posterior.

Se o promotor se apresentar ao procedimento competitivo de contratação posterior, terá os seguintes benefícios:
-       Não precisará pagar o preço dos editais do procedimento competitivo.
-       Terá direito a se beneficiar na avaliação de sua oferta em um mínimo de 5% do valor ofertado, podendo chegar a um máximo de 20% se na data da apresentação da iniciativa já existir, com mais de 60 dias de publicada no Diário Oficial, uma resolução do hierarca do organismo declarando interesse na concessão do serviço ou do bem.

Se, por outro lado, o promotor não se apresentar ao procedimento competitivo de contratação posterior, terá como único benefício o direito a uma compensação equivalente aos custos incorridos na etapa anterior ao procedimento e que possa comprovar. Esta compensação deverá ser paga pelo vencedor do procedimento competitivo.

 

Como é o procedimento?

A) Apresentação da iniciativa
Conforme previsto no Decreto 442/002, independentemente do organismo estatal ao qual a iniciativa se destina, a mesma deve ser apresentada à Presidência da República, exceto se se referir a bens ou serviços com destino turístico, caso em que a proposta poderá ser apresentada indistintamente ao Ministério do Turismo ou ao Governo Departamental correspondente.

De acordo com o estabelecido nos artigos 4, 6, 7 e 8 do Decreto 442/002, a iniciativa deverá conter:
- descrição do projeto em nível de perfil, com os seguintes elementos: tipo e nome do projeto; localização geográfica e área de influência (se aplicável); terreno, propriedade e eventual necessidade de expropriação (se aplicável); descrição das obras e/ou serviços; investimento estimado; receitas, custos de operação e manutenção estimados; análise financeira; necessidade de contribuições de bens ou serviços por parte do Estado ou terceiros. Isso, sem prejuízo de toda a documentação que, a critério do promotor, contribua para esclarecer o conteúdo da iniciativa.
- carta de apresentação do promotor, contendo as seguintes informações: nome, domicílio real, domicílio constituído, declaração juramentada sobre a veracidade dos dados fornecidos, aceitação da legislação e Tribunais da República, declaração de conhecimento e aceitação das disposições do Decreto 442/002, dados do representante e documentação comprobatória da representação.

Além disso, o proponente poderá dispensar e comprovar todos os seus antecedentes que considere pertinentes.

B) Abertura da iniciativa
A abertura da iniciativa será feita na data e hora em que o promotor deve ter sido previamente convocado. Neste ato, será registrada a proposta, bem como os participantes, o cumprimento dos requisitos formais e as explicações ou ressalvas que os interessados desejem fazer.

C) Encaminhamento da iniciativa ao organismo correspondente
Uma vez aberta a iniciativa, com exceção dos casos que se refiram a bens ou serviços turísticos, a mesma será encaminhada da Presidência da República ao organismo correspondente de acordo com seu objeto. No caso das iniciativas relativas a bens ou serviços turísticos, o receptor da iniciativa (Governo Departamental ou Ministério do Turismo, como visto) deverá tramitá-la em conjunto com o organismo responsável pelo bem ou serviço.

D) Exame da iniciativa
Recebida a iniciativa, o organismo destinatário da mesma terá um prazo de 90 dias corridos, contados a partir de sua recepção, para examiná-la e enquanto não a aceitar, todas as informações relativas à proposta serão confidenciais.

E) Aceitação da iniciativa
Caso a administração estatal aceite (total ou parcialmente) a iniciativa, levantará também a confidencialidade da mesma e solicitará ao promotor os estudos de viabilidade.

F) Realização de estudos de viabilidade
Os estudos de viabilidade devem ser realizados pelo promotor às suas próprias custas, mas controlados pela administração estatal. Se o promotor não realizar os estudos de viabilidade, a administração poderá realizá-los por si mesma ou contratá-los a terceiros, mas o promotor perderá todos os direitos aos benefícios estabelecidos neste regime.

G) Convocação para procedimento competitivo de contratação
Se a administração estatal aprovar os estudos de viabilidade realizados pelo promotor, terá um prazo de 120 dias corridos para convocar um procedimento competitivo com o objetivo de selecionar seu co-contratante para a execução do projeto. Neste caso, além disso, a iniciativa privada apresentada pelo promotor é transferida de pleno direito para a administração. Por outro lado, se a administração não convocar para o procedimento competitivo no prazo indicado, o promotor manterá todos os seus direitos sobre a iniciativa por um período de 2 anos.

H) Desenvolvimento do procedimento competitivo
O procedimento competitivo será regido pelas normas gerais de contratação pública e, além de apresentar sua oferta no mesmo, o promotor terá direito aos benefícios estabelecidos neste regime especial, já mencionados, especialmente a margem de preferência na avaliação de sua oferta. Sem prejuízo disso, as ofertas serão avaliadas levando em consideração as características próprias do objeto do projeto e de acordo com os fatores de ponderação estabelecidos no respectivo edital de condições.

I) Adjudicação ou rejeição das ofertas
De acordo com as regras procedimentais gerais em matéria de contratação pública, uma vez avaliadas todas as ofertas, cabe dispor a adjudicação à oferta que, a critério da administração, seja a mais conveniente ou, ao contrário, o rejeição de todas elas por inadmissíveis ou inconvenientes.

A adjudicação poderá recair sobre a oferta do promotor ou a de outro proponente participante do procedimento. No primeiro caso, após cumpridas as formalidades correspondentes, o promotor se tornará contratante da administração e executará o que originalmente era sua iniciativa, de acordo com o contrato, o edital de condições que regia o procedimento e a legislação aplicável ao objeto do contrato. Por outro lado, se o promotor não for o vencedor do procedimento competitivo, terá direito a solicitar uma instância de melhoria das ofertas.

Por fim, a administração poderá decidir não receber mais propostas, cancelar a convocação ou o procedimento competitivo, rejeitar todas as propostas ou declarar deserto o chamado, em qualquer etapa do procedimento, sem que isso gere direito a qualquer reclamação por parte dos proponentes. No entanto, o promotor manterá os direitos sobre a iniciativa por um período de 2 anos.

 

Considerações finais

Como reflexão final, podemos concluir que se trata de um mecanismo que claramente reflete o cenário econômico adverso em que foi concebido, uma vez que reduz drasticamente os custos e a atividade do aparato estatal na elaboração de projetos para a execução de obras e prestação de serviços públicos.

Por outro lado, o particular se encontra diante de um Estado aberto a captar projetos e analisar oportunidades de investimento, o que, em última análise, não só redunda em seu interesse particular, mas também no interesse público, que é satisfeito com o desenvolvimento de infraestrutura e serviços.

Dr. Juan Pablo Díaz

 

Montevidéu, 1 de junho de 2018